發(fā)文單位：臺灣
文 號：經(jīng)授智字第０九三二００三０六一-０號
發(fā)布日期：2004-6-10
執(zhí)行日期：2004-7-1
經(jīng)濟部令
發(fā)文日期：中華民國九十三年六月十日
訂定「立體、顏色及聲音商標」審查基準，并自九十三年七月一日起施行。
附「立體、顏色及聲音商標」審查基準條文。
立體、顏色及聲音商標審查基準
1.前言
現(xiàn)今商業(yè)活動發(fā)展多元化，傳銷媒體及廣告設計日新月異，傳統(tǒng)商標表現(xiàn)之型態(tài)已不敷實際交易市場所需，為保護當事人權益，避免不公平競爭情事的發(fā)生，民國九十二年十一月二十八日施行之商標法增訂立體、單一顏色及聲音商標。
立體、顏色及聲音商標這些特殊型態(tài)的商標，與一般傳統(tǒng)商標不同之處在于一般消費者通常不會將其視為區(qū)別商品或服務來源的標識，而將其視為商品的本身、提供商品實用的功能或裝飾性的形狀或圖樣，因此，如何判斷立體、顏色及聲音商標的識別性，就成為實務審查上非常重要的一環(huán)。這些特殊型態(tài)商標識別性的判斷應考慮消費者的認知、商品的特性及相關消費市場使用的情形等因素，因為只有依消費者的認知，會將其作為區(qū)別商品或服務來源的標識，才具有識別性。
又商標法第十七條第二項規(guī)定：「商標應以視覺可感知之圖樣表示之」。為符合「以視覺可感知之圖樣表示」，以清楚、明確、易使人理解及客觀的方式呈現(xiàn)其所欲請求保護的標的，俾便公告周知，立體、顏色及聲音商標應以圖文呈現(xiàn)。
此外，立體形狀要能獲準注冊，亦涉及非功能性的要求，以防止具有技術性及功能性的創(chuàng)作，例如在專利期滿后，藉由取得商標法的保護獲得永久的保護，而影響技術的創(chuàng)新及市場公平競爭的秩序。
以下將分別就立體、顏色及聲音商標說明其審查基準。
2.立體商標
以下將先介紹立體商標之意義及可能的申請態(tài)樣，然后說明立體商標識別性及非功能性的判斷標準，最后再說明立體商標與新式樣專利權及著作權競合之關系。
2.1意義
依商標法第五條第一項的規(guī)定，立體形狀得作為商標之要素申請注冊。立體商標系指凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀，并能使相關消費者藉以區(qū)別不同之商品或服務來源之商標。立體商標要能獲準注冊須符合識別性、非功能性及其它一般商標注冊之要件。
2.2立體商標之申請
2.2.1立體商標之申請
依商標法施行細則第十一條第一項規(guī)定：「申請注冊立體商標者，應于申請書中聲明，并以立體形狀圖形表示及為相關說明。」是以申請立體商標應于申請書中聲明其為立體商標，其次關于商標之表示，除了以立體形狀圖形表示外，應輔以文字描述該立體形狀。
有關立體商標之申請，若申請人以本局局網(wǎng)提供之立體商標注冊申請書，提出申請，應認為其已聲明其所欲申請注冊者為立體商標。若以一般商標注冊申請書，提出申請，且未于該申請書中聲明其所欲申請注冊者為立體商標，而依其貼附之立體形狀圖標及其它客觀事證，例如透視圖或相關說明等，可以推認其應系申請立體商標而誤用申請書表者，應通知申請人釋明并補正申請書表。
為明確表現(xiàn)立體形狀，滿足商標適切審查的需要，申請人得同時檢附五張以下不同角度相同比例之視圖或樣本。商標專責機關認有必要時，亦得通知申請人檢附之（參照商標法施行細則第十一條第二項規(guī)定）。申請時，商標圖樣字段僅黏貼一主要立體形狀圖，嗣后補送其它角度視圖者，若補送之其它角度視圖為原黏貼主要立體形狀圖所涵括，則屬原圖樣之補充，不影響其申請日。反之，若嗣后所附之其它角度視圖與原黏貼主要立體形狀圖非表示同一商標，則屬變更，依商標法第二十條第二項規(guī)定：「商標及其指定使用之商品或服務，申請后即不得變更」。
依商標法施行細則規(guī)定并未允許申請人檢附相片之立體商標圖樣，蓋因掃描、存盤及商標公報印刷上易模糊不清，且相片紙不易黏貼、易脫落，故以相片呈現(xiàn)立體商標圖樣不被接受，審查人員將限期通知申請人補正。
2.2.2立體商標之描述
立體商標的申請，如果沒有清楚的商標描述，對于判斷申請人主張的范圍、商標的識別性，以及在商標數(shù)據(jù)庫中，搜尋是否存在任何相沖突的注冊商標時，可能會產生許多困難。尤其申請注冊之立體商標，若還包括文字、圖形、記號或顏色，更需要清楚、明確的描述。因此，商標的描述在幫助判斷申請商標確切的性質方面，扮演一個非常重要的角色，如審查人員認為商標描述的內容不足以明確描述所欲申請保護的立體商標，得要求申請人補正。
若立體圖已很清楚明確，且其特征也都很明顯，則「商標圖樣描述」字段中可簡單描述，例如：「如申請書中之立體圖所示，本件系球形香水瓶形狀之立體商標」，反之，則應詳細描述，例如：「如申請書中之立體圖所示，本商標系由香水或古龍水之瓶子及瓶蓋之外型所構成，瓶身及瓶蓋上均有一個立體『Ｖ』字型設計」。
又因商標法施行細則第十一條第三項規(guī)定：「前二項立體形狀包括不主張權利之部分者，應使用實線描繪主張權利之部分，另以虛線表示不主張權利之部分，并聲明不專用。」是以申請立體商標時，關于請求專用或不專用之范圍，亦應以文字明確描述，例如：在立體商標申請書之商標圖樣描述字段中載明「本件商標如申請書所附之立體圖所示，系由公雞之立體形狀使用于汽車之車頂所構成，其中汽車形狀部分系以虛線描繪」，且在聲明不專用字段中聲明該虛線之部分不專用。若立體形狀包括不主張權利之部分，應以虛線表示而以實線表示，該瑕疵得補正，不影響申請日。
再者，由于商標描述之內容將公告于商標公報，并加注于商標注冊證上，故于申請時即應填寫，如未填寫，審查人員將限期通知申請人補正。此外，商標描述的內容與所貼附之立體圖之間須相互一致，且彼此之間應可以互相參照。若商標描述內容與所貼附之立體圖不一致，應以所貼附之立體圖為準，必要時并得通知申請人限期補正。申請人亦得請求修正商標描述的內容，以與所貼附之立體圖一致。商標描述內容的修正，并不影響申請日。
2.3申請態(tài)樣
立體商標可能的申請態(tài)樣如下：
（1）商品本身的形狀
（2）商品包裝容器之形狀
（3）立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）
（4）服務場所之裝潢設計
（5）文字、圖形、記號或顏色與立體形狀之聯(lián)合式
2.4立體商標識別性之判斷
立體形狀之申請注冊如同平面圖樣之申請注冊一樣皆須具有識別性，才能獲準注冊。但是與平面圖樣相較，立體形狀要取得識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀時，因為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而非區(qū)別商品來源的標識，因此證明立體形狀識別性的證據(jù)要求，自較平面圖樣嚴格。除了考慮消費者的認知外，尚須考量商品的特性，如果依商品的特性，其多樣化的設計本屬常態(tài)，例如玩偶商品、燈具商品、衣服商品等，消費者通常會將其視為裝飾性的圖樣或造型，而非區(qū)別來源的標識；而日常用品的消費者一般傾向于將注意力集中于產品上標識，而非產品本身的形狀，因此日常用品的消費者一般不會將日常用品本身的形狀視為區(qū)別來源的標識等。商品的特性亦會影響消費者選擇該商品商標之注意程度。一般來說，消費者對愈昂貴、專業(yè)或耐久財?shù)纳唐罚绺呖萍肌⑨t(yī)藥產品等，其注意程度愈高，因此對這些產品之立體形狀的注意程度亦相對的提高，其可作為區(qū)別來源標示的可能性較大；反之，消費者對價格低廉、日常用品或非耐久財?shù)纳唐罚绶试淼壬唐罚渥⒁獬潭容^低，除非這些產品之立體形狀非常的獨特、引人注目，使得消費者易于其腦海中留下印象，并依其認知，為區(qū)別商品或服務來源的標識，否則其不易成為區(qū)別來源的標示。再者，相關消費市場使用的情形亦是重要的考慮因素，如果該立體形狀，為相關業(yè)者所通常采用，則該立體形狀便不具有區(qū)別來源的功能，而不具有識別性。又如上述，在某些行業(yè)，多樣化的設計本屬常態(tài)，則其設計消費者多視為裝飾圖案，而非區(qū)別來源的標識，故亦不具識別性。
以下將從立體形狀可能的態(tài)樣來說明立體形狀識別性之判斷：
2.4.1商品本身的形狀
（1）商品形狀如果是相關商品市場上普通的形狀，沒有特殊性，則該商品形狀與商品具不可分性，為商品的本質，很難與商品本身概念相分離，一般不會認為其具有區(qū)別商品來源的作用，因此不具有商標先天之識別性，有違商標法第二十三條第一項第一款規(guī)定，而且往往亦僅表達了商品形狀本身而已，同時違反第二十三條第一項第二款規(guī)定。但申請人若能提供相當之證據(jù)，例如消費者是否認識該商品形狀為表彰商品來源之標識的消費者調查報告、廣告支出、強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告（例如請認明這個商品形狀等廣告文字或廣告詞）、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業(yè)經(jīng)申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，并得藉以與他人之商品相區(qū)別，而例外地因取得后天識別性，而得依商標法第二十三條第四項之規(guī)定核準其注冊。
（2）商品形狀若非相關消費市場通常采用的形狀，相反地，該形狀相當特殊而予人印象深刻，使得消費者易于其腦海中留下印象，產生記憶，并依其認知，在觀念上可以將該形狀與商品相區(qū)分，而將其視為辨別商品來源之標識，而非只是一種裝飾性的形狀設計，因具商標標示商品來源的功能，有商標先天之識別性。但應注意者，特殊外形倘予消費者之印象，系由于其美觀而引起消費者購買的欲望，而無區(qū)別商品功能來源者，仍不具識別性。此外，如上述，在某些行業(yè)中，多樣化的商品形狀設計本屬常態(tài)，例如在商品分類第二十八類的玩具商品、第十一類的燈具商品等，消費者一般都將其商品形狀設計，視為一種裝飾，故盡管該商品形狀設計，非相關消費市場通常采用的形狀，因消費者較易將其視為只是一種裝飾性的設計形狀，而非辨別商品來源之標識，故較不易產生識別性。
2.4.2商品包裝容器之形狀
由于商品包裝容器之形狀，與商品密不可分，因此，商品本身形狀所作識別性的考量與判斷，同樣亦可適用于商品包裝容器之形狀。又商標法第二十三條第一項第二款規(guī)定的「商品之形狀」，解釋上應包含「商品包裝容器之形狀」，亦即商標若僅由相關消費市場通常采用之商品包裝容器之形狀所構成，因不具識別性，且屬商品包裝容器之表示而已，無法作為辨別商品來源之標識，故依商標法第二十三條第一項第一款及第二款規(guī)定不得注冊。
2.4.3立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）
指與商品或商品包裝容器以外無關的立體形狀設計，其識別性的判斷標準如同平面商標一樣，只要能使消費者足以辨別商品或服務來源，即具識別性。
2.4.4服務場所之裝潢設計
服務場所之裝潢設計，為營業(yè)之包裝，其識別性的判斷標準與商品包裝容器之形狀相同。又商標法第二十三條第一項第二款所謂「服務之形狀」，應系指營業(yè)之包裝，故單純以普通習見的裝潢設計來申請注冊，既不具識別性，亦屬服務場所裝潢設計形狀之表示，應依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規(guī)定，不準其注冊。
2.4.5文字、圖形、記號或顏色與立體形狀之聯(lián)合式
由于商品或其包裝容器之形狀，依市場交易習慣，大都結合文字、圖形及顏色構成一整體外觀，予消費者寓目之印象為單一視覺效果印象，故識別性的判斷應以文字、圖形及/或顏色與立體形狀之聯(lián)合式所呈現(xiàn)之整體外觀判斷之，是以商品或其包裝容器之形狀本身雖欠缺識別性，但附加文字、圖形及/或顏色，其所呈現(xiàn)之立體形狀之整體外觀若具識別性，則其注冊之申請仍應予以核準，但該欠缺識別性之商品或其包裝容器之形狀本身，依商標法第十九條及商標法施行細則第十一條規(guī)定，應聲明不專用。反之，若所附加的文字、圖形及/或顏色本身亦欠缺識別性，因該商標整體不具識別性，所以其申請應依商標法第二十三條第一項第一款規(guī)定予以核駁。
2.5立體商標之非功能性
2.5.1規(guī)范意義
商標法第二十三條第一項第四款規(guī)定：「商品或包裝之立體形狀系為發(fā)揮其功能性所必要者」，不得注冊。其立法意旨系因商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上的功能，且該功能為達到該商品之使用或目的所必須、為達到某種技術效果所必要，或該形狀的制作成本或方法比較簡單、便宜或較好，于同類競爭商品中具有競爭優(yōu)勢，為免影響相關事業(yè)之公平競爭，首創(chuàng)者除得循專利法取得一定期限之保護外，為使一般業(yè)者都可以合理使用以利公平競爭，應認為系商品或其包裝為發(fā)揮其功能所必要者，不得由特定人注冊長期專用。又如上述所言，具功能性而為業(yè)者所需要之商品或包裝之立體形狀，若由一人所獨占，將嚴重影響同業(yè)權益，產生不公平的后果，是以具功能性之商標縱使經(jīng)長期使用而取得商標的識別性，仍不得準予注冊。
2.5.2功能性判斷之考量因素
其可能考量的因素如下：
（1）該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須
所謂「該形狀為達到該商品之使用或目的所必須」，系指該形狀無其它的替代形狀，可供其它競爭者選擇，而為發(fā)揮其商品之使用目的所必要。例如圓形是輪胎設計的唯一選擇，故圓形外觀不可注冊為輪胎商標，而由特定人獨占使用；又縫衣針必須一頭是尖的，另一頭是能將線穿進去的橢圓形孔所組成，才能達到其縫制衣服的使用目的，若以該形狀申請注冊，因該形狀為達成其縫制或修補衣服之目的所必須，若由特定人獨占使用，將嚴重影響公平競爭，故屬于為發(fā)揮其功能所必要者，不準其注冊。
（2）該形狀是否為達到某種技術效果所必要
立體形狀為達到某種技術效果所必要，例如電風扇葉片之形狀系為達到特殊空氣流動型態(tài)效果所必要的形狀，且尚無其它替代的形狀可達到相同的效果，故電風扇葉片之形狀為發(fā)揮電風扇商品達到特殊空氣流動型態(tài)效果所必要，故不得以電風扇葉片之形狀指定使用于電風扇商品申請注冊，否則即違反商標法第二十三條第一項第四款之規(guī)定。反之，如果某一種立體形狀對于其申請指定使用的商品而言，即使有一些功能性的特征，但是從商品實用功能的角度來看，該功能并不是主要的，且其功能性特征的實現(xiàn)方式具有任意性，可以多種方式實現(xiàn)，那么該立體形狀即非為達到某種技術效果所必要。又某一立體形狀是否為達到某種技術效果所必要，得以該形狀是否已取得發(fā)明或新型專利權作為其判斷標準之一，蓋因有發(fā)明、新型專利權之存在，可顯示該形狀之實用功能，因此可以作為該形狀具有達到某種技術效果所必要的表面證據(jù)。此外，若申請人在其廣告或促銷活動中，曾強調該立體形狀所具有的功能或該形狀為達到某種效果所必要，該事實亦得作為判斷該立體形狀是否為達到某種技術效果所必要的左證。
（3）該形狀的制作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好
該形狀的制作成本或方法若系比較簡單、便宜或較好，一旦允許該形狀注冊為立體商標，取得商標獨占權后，其它業(yè)者為避免侵害該商標，勢必增加制造成本或使用較困難或較差的制造方式制造其它形狀，浪費社會經(jīng)濟資源，如此顯將造成不公平競爭，并嚴重影響公益，故應有上述第二十三第一項第四款「為發(fā)揮其功能性所必要」規(guī)定之適用。例如餅干制造過程中簡單噴出或切割之形狀，如圓形或長方形。
另需特別注意的是，功能性的判斷系隨著時間的變遷、技術進步、市場的改變而有所不同，非一成不變。此外，在申請注冊時，若申請的立體商標非僅由具有功能性特征的形狀所組成，尚包含其它具有特色的形狀，且申請人很明顯地并無取得該具有功能性部分獨占權的意圖，并從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能并不是主要的，如果就立體商標整體觀之，具有識別性，縱使該立體商標的某一部分具功能性的特征，仍可核準其注冊。例如，就盛裝廢棄物的容器而言，某種燈塔狀的移動式（附輪子）垃圾筒，雖然該移動式垃圾桶具有功能性的特征，但從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能并不是主要的，且申請人很明顯地并無取得該具有功能性部分獨占權的意圖，同時此種燈塔的形狀，并非垃圾筒之一般代表性的基本形狀，考量該燈塔狀垃圾筒整體所具有的識別性與其功能性特征之非主要性，仍得準其注冊，只不過申請人于注冊時無法就該容器的功能性部分（輪子的部分）取得獨占權。
2.6其它一般商標注冊之要件
立體商標不得違反商標法第二十三第一項所規(guī)定之其它不準注冊的事由，例如不得以總統(tǒng)之肖像作為立體商標申請注冊。
2.7立體商標與新式樣專利及著作權競合之關系
2.7.1與新式樣專利競合之關系：
商標法中規(guī)定為發(fā)揮其功能所必要者，不得取得商標注冊，主要在于具有技術性及功能性的創(chuàng)作，應以專利制度保護，并在專利期滿后，任何人對該技術可自由利用，以促進技術發(fā)展。而新式樣專利系指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創(chuàng)作，并非屬技術創(chuàng)作，其影響市場公平性競爭的可能性較新型、發(fā)明專利之具有實用功能性的影響為低，因此一立體形狀設計有可能同時獲得商標法與專利法的保護，但重要的是，該外觀造形要獲得商標保護，必須具有區(qū)別商品來源之功能。此外，取得新式樣專利權的立體形狀設計，在其專利期間雖能排他的使用該立體形狀，但該立體形狀若不具識別性，并不因該排他的使用而當然使原本不具識別性的立體形狀設計因而取得識別性。蓋因立體形狀設計是否具備識別性，并非取得新式樣專利權的要件，亦即一項不具識別性的立體形狀設計，可僅因其設計上的創(chuàng)意而取得新式樣專利權，但卻不可能因此進而取得識別性及商標權，除非該新式樣專利權人可以舉證證明該不具先天識別性的產品形狀設計，業(yè)經(jīng)申請人使用，且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，并得藉以與他人之商品相區(qū)別，基于取得商標第二層意義，所具有之后天識別性，而依商標法第二十三條第四項之規(guī)定核準其注冊。
2.7.2與著作權競合之關系
我國著作權法之立法目的系為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發(fā)展（著作權法第一條參照），與商標法之立法目的不同。由于著作之使用極為廣泛，可能作為識別商品或服務來源之商標來使用，是以立體商標之形狀，若同時符合商標法與著作權法保護之要件，可同時取得商標權與著作權。
3.顏色商標
3.1意義
所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請注冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯(lián)合式商標。是以，一般平面設計圖樣有固定的圖形形狀且施予顏色，應屬圖形商標而非顏色商標，二者并不相同。
3.2顏色商標之申請
3.2.1顏色商標之申請
依商標法施行細則第九條之規(guī)定：「申請注冊顏色商標者，應于申請書中聲明，并載明該顏色及相關說明；前項商標，得以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務之方式、位置或內容態(tài)樣；前項虛線部分，不屬于顏色商標之一部分」，是以申請顏色商標應于申請書中聲明其為顏色商標，且除呈現(xiàn)該顏色外，尚須以文字描述該顏色。顏色的描述，特別是單一顏色的描述，為更加精確地定義所欲受保護的顏色，申請人亦可選擇以顏色辨識系統(tǒng)來定義該顏色，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標系由綠色所構成，該顏色為顏色辨識系統(tǒng)PMS348C之綠色，指定使用在指定商品之盒蓋上，其中虛線部分之形狀不屬于商標之一部份」。又如前所述，由于商標描述之內容將公告于商標公報，并加注于商標注冊證上，故于申請時即應填寫。此外，依商標法施行細則第九條第二項之規(guī)定，申請注冊顏色商標得以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務之方式、位置或內容態(tài)樣，若未以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務之方式、位置或內容態(tài)樣，則應以文字詳細描述，俾便具體認定申請注冊顏色商標是否具識別性及其主張權利之范圍。
另外，商標及其描述應共同清楚的界定構成商標所有細節(jié)的部分，且彼此之間應相互一致，互為參照。若顏色商標描述內容與申請書中所示之顏色不一致，應以申請書中所示之顏色為準，必要時并得通知申請人限期補正。申請人亦得請求修正顏色商標描述的內容，以與申請書中所示之顏色一致。又顏色商標描述內容的修正，并不影響申請日。
3.2.2顏色商標之描述
如前所述，依商標法施行細則第九條 的規(guī)定，申請顏色商標應以文字描述該顏色，且得以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務之方式、位置或內容態(tài)樣。若顏色商標相當簡單、清楚明確，則可簡單描述，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標系由紅、白、藍三色由上而下所組成」。反之，若顏色商標復雜，則應詳細描述，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標上虛線部分容器之形狀不屬于商標之一部分；其顏色為紅、白、藍三色由上而下，水平式律動性條 紋，并采固定比例6：4：15分布于商品容器表面」；「如申請書中所示之顏色，本件為顏色商標，虛線部分之形狀不屬于商標之一部分；其顏色為銅、黑二色組合置于圓柱體上，銅色于上，黑色位于其下」。
3.3識別性
3.3.1單一顏色與顏色組合具有先天識別性程度高低不同
顏色商標先天識別性之程度較低，蓋因消費者對顏色，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標要能注冊為商標，如同其它型態(tài)的商標一樣，必須該顏色商標能使消費者足以辨別商品或服務來源。
單一顏色，一般來說，消費者對其認知，大都將之作為裝飾的圖案，且消費者用肉眼能分辨之顏色有限，因此，單一顏色原則上不具有先天之識別性，要能注冊為商標，必須證明已取得后天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據(jù)證明該單一顏色業(yè)經(jīng)申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，并得藉以與他人之商品或服務相區(qū)別，而例外地依商標法第二十三條第四項之規(guī)定準其注冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第二十三條第一項第一款之規(guī)定核駁其注冊之申請。
而顏色組合比單一顏色可能具有較高程度的先天識別性，因此，若顏色組合具有先天識別性，能使消費者足以辨別商品或服務來源，則不待舉證證明其已取得識別性，即可獲準注冊。但不可諱言的，顏色組合商標較一般圖形設計商標不易取得先天識別性。
又依商標法第二十三條第一項第二款規(guī)定，商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其它說明者，不得注冊。其立法意旨乃因商標上之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯(lián)合式，若系表示申請注冊商標所使用商品之形狀、品質、功用或其它說明，將使得商品之形狀、品質、功用或其它說明由一人所獨占，嚴重影響同業(yè)權益，產生不公平的后果。同時亦與商標必須具備足以使商品購買人認識其為表彰商品或服務之標識，并得藉以與他人之商品或服務相區(qū)別之識別性不符，因此，申請注冊之顏色商標若系表示申請注冊商標所使用商品之品質、功用或其它說明，例如白色為牛奶商品本身的自然顏色，若以白色指定使用于牛奶商品，則為其申請注冊商品說明性的顏色；以黑色指定使用于太陽能收集器商品，或以銀色使用于建筑物隔熱板商品，前述黑色或銀色即為申請注冊商品功用的說明；在口味方面，紅色代表蕃茄或草莓口味、黃色代表檸檬口味，若以紅色或黃色指定使用于蕃茄、草莓或檸檬口味食品等相關之商品，則為其指定商品口味方面的說明，揆諸上述公益性與識別性的考量，依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規(guī)定，皆不得注冊。
3.3.2識別性之證據(jù)
單一顏色透過使用，取得后天識別性的證據(jù)，應較顏色組合嚴格，因為顏色組合可能具有先天之識別性，與單一顏色原則上不具先天識別性不同。有關顏色之識別性，申請人于廣告或行銷時，特別強調顏色為商標，例如，在廣告的內容，特別提及相關商品的顏色，例如：「請認明這個特殊的顏色」、「請尋找這個迷人的顏色」、「尋找橘色的盒子」或「特殊的顏色」等，較易證明商標之識別性。此外，顏色使用于指定商品之使用量、使用期間之長短、銷售情況、廣告支出、消費者調查報告等，亦是判斷系爭顏色是否具識別性的考量因素。
3.4通用的顏色標章
所謂通用的顏色標章，系指顏色因相關業(yè)者普遍使用，而已為社會大眾所習知習見，而成為業(yè)界通用且廣為人知的顏色，依商標法第二十三條第一項第三款之規(guī)定，應不準其注冊。蓋顏色有限，若通用且廣為人知的顏色由某特定人所獨占，將產生不公平競爭及嚴重影響交易秩序的后果，因此不準通用的顏色標章注冊。例如：「黃色」為出租車通用之顏色，不能于車輛等商品，享有獨占權；紅色被用來當作為危險的警告標志，因此于醫(yī)療等服務方面，不能有獨占權。又考量通用的顏色標章若為某一特定人所獨占，將產生不公平競爭、嚴重影響交易秩序后果的公益性，以及通用的顏色標章并無法藉由申請人的使用而在交易上成為表彰商品或服務來源的標識，故無商標法第二十三條第四項規(guī)定之適用。
4.聲音商標
4.1意義
所謂的聲音商標，系指足以使相關消費者區(qū)別商品或服務來源之聲音。例如：具識別性之簡短的廣告歌曲、旋律、人說話的聲音、鐘聲、鈴聲或動物的叫聲等。
4.2聲音商標之申請
4.2.1聲音商標之申請
依商標法施行細則第十條之規(guī)定：「申請注冊聲音商標者，應于申請書中聲明，并以五線譜、簡譜或描述說明表示，同時檢附存載該聲音之光盤片。以五線譜或簡譜表示者，應為相關說明」，故申請時，除于申請書中聲明其為聲音商標外，應以五線譜或簡譜表示，并為相關之說明，同時尚須檢附存載該聲音之光盤片。若聲音無法以五線譜或簡譜表示，亦得單純以文字描述聲音商標，并檢附存載該聲音之光盤片。又由于聲音商標系以聽覺作為區(qū)別商品或服務的來源，因此上述五線譜或簡譜、五線譜或簡譜相關之說明、或單純以文字描述聲音商標之內容，與光盤片所存載之聲音須相互一致，且彼此之間應可以互相參照，以確認所欲請求保護的標的。
4.2.2聲音商標之描述
參照商標法施行細則第十條 的規(guī)定，聲音商標的申請得以五線譜或簡譜表示，并為相關之說明，或單純以文字描述聲音商標：
（1）以樂譜搭配相關說明的方式，描述聲音商標
以AT
T為例：
○1樂譜：
○2聲音商標之描述：
「這是一個聲音商標，如申請時所附光盤片中之聲音，本件聲音商標系由口語說出字母AT
T同時搭配C調以Fa、降Si、So與Do為主旋律再加入一組高音譜Fa、降Si、Do與低音譜Fa和弦組合而成。」
（2）單純以文字描述聲音商標
例如：「這是一個聲音商標，如申請時所附光盤片中之聲音，是由牛在石板路上走兩步之牛蹄聲，之后伴隨一聲牛叫聲所組成（clip，clop，moo）」。
4.3識別性
聲音商標是以聽覺的而非視覺的方法，作為區(qū)別商品或服務的交易來源，惟其商標識別性的判斷標準與其它商標態(tài)樣并無二致，須系爭聲音具有足以使消費者認識其為表彰商品或服務來源并藉以與他人之商品或服務相區(qū)別的標識，是以例如整首歌曲或冗長的樂譜，如管弦樂或鋼琴曲的完整樂譜，因一般消費者不易將其視為區(qū)別來源的聲音，故不具識別性。
當系爭聲音不具有識別性，依商標法第二十三條第一項第一款之規(guī)定，應核駁其注冊之申請。惟申請人若能提供相當之證據(jù)證明該聲音業(yè)經(jīng)申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，并得藉以與他人之商品或服務相區(qū)別，依同條第四項之規(guī)定，其注冊之申請，應予核準。
又若申請注冊的聲音，系表示申請注冊商標所使用商品之品質、功用或其它說明，例如機械設備一部份的正常操作所產生的聲音，如摩托車的引擎聲、照相機照相卡喳的聲音，如以之作為聲音商標而指定使用于車輛、照相機等商品或車輛、照相機銷售、維修等服務，該等聲音為所指定商品正常運作所產生聲音的說明，且不具區(qū)別商品或服務來源的識別性，基于公益及識別性的考量，依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規(guī)定，不得注冊，以避免其它相關業(yè)者無法以通常的產制過程來生產商品，而被迫改用更昂貴的生產方法。
4.4通用的聲音標章
所謂通用的聲音標章，系指聲音因相關業(yè)者普遍使用，而已為社會大眾所習知習見，而成為業(yè)界通用且廣為人知的聲音，依商標法第二十三條第一項第三款之規(guī)定，應不準其注冊。蓋通用且廣為人知的聲音若由某特定人所獨占，將產生不公平競爭及嚴重影響交易秩序的后果，因此不準通用的聲音標章注冊。例如：「費玉清先生所唱之晚安曲」為百貨公司晚上提醒顧客，即將結束當日營業(yè)之通用聲音，于百貨服務等，不能有獨占權；「ㄛ一ㄛ一」的聲音為救護車表達緊急的聲音，因此于醫(yī)療等服務方面，不能有獨占權；「少女的祈禱」為垃圾車收垃圾的聲音，于清潔等服務，不能有獨占權；「結婚進行曲」為舉行結婚典禮通用之聲音，不能于婚紗服務或喜餅等商品享有獨占權等。又考量通用的聲音標章若為某一特定人所獨占，將產生不公平競爭、嚴重影響交易秩序后果的公益性，以及通用的聲音并無法藉由申請人的使用而在交易上成為表彰商品或服務來源的標識，故亦無商標法第二十三條第四項規(guī)定之適用。
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