中國企業(yè)的對外承包工程業(yè)務部分是在經濟不發(fā)達國家和地區(qū)從事由國際金融組織等援助的公共工程建設項目，我們把這類項目稱為國際政府間的扶貧項目。在這類項目實施過程中，承包商所面臨的主要市場風險是項目所在國的政局不穩(wěn)定、經濟發(fā)展水平落后、建設資金匱乏、法制不健全、人力資源素質低等。而公共工程建設屬于政府采購，在一個國家或地區(qū)范圍內，是單一買方（政府）和眾多賣方（承包商）的不完全競爭市場。這就注定了承包商在公共工程合同中的先天性弱勢地位。在經濟不發(fā)達國家和地區(qū)公共工程建設項目的執(zhí)行過程中，較高的市場風險很可能被轉嫁給弱勢的承包商，導致承包商無法實現(xiàn)其既定的經營戰(zhàn)略目標。
在FIDIC第四版（1987）及以前版本（以下簡稱舊版FIDIC合同條件）的合同框架下，承包商在合同過程的前三個階段都處于相對弱勢。只有進入“友好協(xié)商”及后續(xù)的“國際仲裁”階段，承包商才能獲得與業(yè)主平等的合同地位。
1995年以來，F(xiàn)IDIC逐步推行“爭端裁決委員會”（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）過程，并在1999年正式將這一過程列入新版紅皮書《施工合同條件》（以下簡稱新版FIDIC條件），完成了對“準仲裁”過程的重新定義。新版FIDIC條件承認工程師與業(yè)主之間的商業(yè)關系，推翻了舊版中關于工程師在項目合同執(zhí)行過程中保持獨立性和公正性的假設，并用DAB取代了原先舊版中的“工程師決定”過程。這樣，承 包商就有可能在準仲裁階段獲得與業(yè)主平等的或接近的合同地位。
正是由于DAB在本質上接近正式的國際仲裁，而且操作成本相對較低，使之成為一種可操作的和有效的合同爭端解決方式。近年來，我們在實際工作中，運用爭端解決程序，特別是DAB概念，化解合同危機，保護自身權益和落實項目既定目標，取得了較好的效果。
DAB的成立
FIDIC合同條件（1999）規(guī)定：爭端裁決委員會（DAB）應在合同開始時成立。可以認為正規(guī)的DAB是一個貫穿于項目全過程的非正式的常設機構，從事非常規(guī)的裁決工作。
有些人擔心，采取DAB或仲裁可能會激化爭端，影響與業(yè)主方的關系。然而實際情況并不完全像他們想象的那樣。
案例1：DAB與業(yè)主需求
EAD-I項目是一個經濟不發(fā)達國家的大型公路建設項目。項目資金主要來自國際金融組織扶貧援款。合同期間由于各種原因，工程進度延后。承包商為此提出了工期延長申請，但一直未獲業(yè)主批復。同時，由于國際石油價格猛漲，項目價格調整（Price Adjustment - PA）的累計金額高達150萬美元。但業(yè)主以種種理由不支付這筆款項。為此，承包商提出了包括業(yè)主欠付PA款在內的多項索賠，金額達300萬美元。項目后期，業(yè)主方面提出由于承包商未能在合同工期內完成合同工程，將根據合同對承包商進行誤期罰款。隨后業(yè)主又提出建議,如果承包商放棄所有費用索賠，業(yè)主將同意不執(zhí)行誤期罰款。經多次協(xié)商，雙方無法達成一致。承包商根據合同條款，提出通過DAB方式解決爭端。
DAB經過認真調查后裁定，業(yè)主應向承包商賠付包括PA在內的各種款項共計520萬美元，同時，還認定業(yè)主方長期未及時支付承包商PA等應付款項構成業(yè)主違約，業(yè)主應對項目工期延誤負主要責任。
雙方接受并執(zhí)行了DAB裁決。業(yè)主方支付承包商520萬美元，并撤銷了對承包商實行誤期罰款的決定。
這個案例給我們的啟示是：在經濟不發(fā)達國家，法制還不夠健全，業(yè)主（政府官員）的業(yè)務水平較低，往往不能準確掌握合同尺度。特別是在項目預算出現(xiàn)較大超支時，會擔心上級部門的質詢批評，而不敢按照合同規(guī)定作決定。
在這類情況下，DAB為業(yè)主，特別是其主管項目的政府官員提供了避免承擔決策責任的便利，DAB實際上可以是一個將對抗轉化為雙贏的過程。
DAB的人員構成
爭端裁決委員會一般由一名或三名資深的具有項目相關專業(yè)知識的工程師組成。如DAB為一人，則該人選需經過合同雙方的共同認可。如為三人，則由合同雙方各任命一名，第三人選需經雙方共同認可。DAB的費用由業(yè)主和承包商各承擔一半。一般認為，超過2，500萬美元的項目應組織三人的爭端裁決委員會，合同額 2，500萬美元以下的項目可考慮一人的DAB。在國際工程項目中，DAB成員一般應是第三國國藉（即與業(yè)主、承包商不同的國藉），而且不應與合同項目及其合同的任何一方有利益關系。實際上，滿足這些條件的人士一般來自歐美發(fā)達國家而且不在項目所在國居住和工作。
雖然DAB不是正規(guī)的國際仲裁，我們建議，在DAB程序中，最好聘用國際工程律師協(xié)助。
啟動DAB
進入DAB的先決條件是必須建立雙方的合同爭端。爭端必須以書面形式上報DAB作決定，報告格式一般要注明相關的合同條款編號，如“Sub-Clause 20.4 Obtaining Dispute Adjudication Board＇s Decision"。
所謂爭端是指合同的各方對某一事件持有相反的意見、判斷或決定，而且互不妥協(xié)的情況。一般來說，如果承包商就某一事件向業(yè)主提出索賠，業(yè)主對承包商提出的該項索賠作出了決定，但承包商不接受業(yè)主該項決定，就已經構成合同爭端。但是爭端并不一定以索賠“分歧”為先決條件。根據FIDIC（1999）第24.1款，“如果雙方間發(fā)生了有關或起因于合同或工程實施的爭端（不論任何種類），包括對工程師的任何證明、確定、指示、意見或估價的任何爭論，任一方可以將該爭端以書面形式提交DAB供其裁定，······”
一個值得特別關注的問題是關于爭端的論點與論證，特別在承包商不同意業(yè)主關于某項索賠決定的情況下。承包商在提出索賠要求時，為了爭取業(yè)主和工程師的同情，會盡量將索賠理由描述成不利環(huán)境因素的影響，比如不利天氣影響、當地居民干擾等。在描述業(yè)主和工程師原因造成的承包商損失，也會盡量采用婉轉語氣避免刺激對方。但業(yè)主在處理承包商索賠時通常都是依據工程師精心編制的理由和證據作決定的，所以爭端要用新的證據甚至新的理由反駁工程師和業(yè)主的決定及其作出決定的依據。
案例2：建立合同爭端
ASP-1是在某經濟不發(fā)達國家一個主要城市的污水工程建設項目。項目資金的85%來自一個歐洲發(fā)達國家的政府贈款，其余15%來自項目所在國政府國家預算。經過國際公開招標，一家中國承包商中標。合同文本采用經業(yè)主修改的FIDIC第四版。
項目開工后，承包商人員和設備進場緩慢，與此同時由于原設計不合理等原因，項目污水處理廠和部分主管線進行了重新設計。項目實施過程中，業(yè)主多次拖欠當地幣付款。這些因素導致項目工期延誤400天。承包商曾三次提交工期延長申請，但監(jiān)理審定并經業(yè)主批準的工期延長僅為100天。承包商對監(jiān)理和業(yè)主的工期延長決定不服，多次提出申訴，并組織工作組開展費用索賠工作，共提交了7組36項索賠。 [NextPage]
而監(jiān)理和業(yè)主堅持認為，非承包商原因造成的工期損失為100天，并已經同意給予工期補償。而另外300天的實際工期延誤是由于承包商未能動員充分的資源，無法滿足工程進度需要，完全是承包商失誤。在項目末期，業(yè)主決定按合同47.1款對承包商扣以相當于原合同額10%的全額誤期罰款（Liquidated Damages for Delay），約合450萬美元，由此形成合同危機。
合同危機并不等于合同爭端，為使危機轉化為爭端，承包商必須建立強有力的反訴，并認真組織反訴證據。
起初承包方否認資源不足，申辨工期延誤主要是由于異常天氣、不良地質情況等客觀原因，以及變更設計、工程量增加等非承包商原因。就此提出一系列索賠，并努力公關，企圖做通業(yè)主和監(jiān)理的工作，但是收效甚微。
隨后承包商調整策略，承認確實沒有投入充足資源，因而施工進度緩慢的事實。但同時指出造成承包商無法投入充足資源的根本原因是業(yè)主嚴重拖欠工程款，這是業(yè)主的違約行為。
由此形成合同爭端，并根據合同第67.1款正式要求工程師作決定。
工程師出于自身利益考慮作出了對承包商不利的決定，因此承包商正式提出仲裁通知，一周后業(yè)主提議“友好協(xié)商”。在友好協(xié)商過程中，業(yè)主接受了承包商的主要要求，撤銷誤期罰款決定，批準承包商的工期延長申請，并支付了相應款項。
這個例子給我們的啟示是：
1.DAB不是索賠的簡單延續(xù)，而是爭端的開始。當工程師和業(yè)主否決承包商索賠要求時，一般都已經對承包商提出的索賠理由準備好了反駁理由和證據。因此，在提出進入爭端解決程序時，承包商應當重新制定相關戰(zhàn)略，重組申訴理由，重新編制相關證據與論證，使爭端申訴更具針對性，并足以反駁對方否決索賠的論據。
2.仲裁費用很高，政府機構一般都沒有預算可用于仲裁。而承包商至少在理論上可以動用資源用于仲裁。因此，相對而言，業(yè)主比承包商更不愿意打仲裁。充分利用業(yè)主方不愿或不敢進行仲裁的心理，爭取友好協(xié)商過程中的主動。
3.妥協(xié)是壓力下產生的結果，沒有壓力，就不會有妥協(xié)。本案例業(yè)主最后作出重大讓步就是承包商成功施加了“業(yè)主違約”和業(yè)主缺乏資源打仲裁的雙重壓力。實際上，可以認為在仲裁環(huán)境下，業(yè)主失去了其在合同條件下的先天性優(yōu)勢，甚至在某些方面處于弱勢（比如缺乏進行仲裁的資源）。相比之下，索賠程序中，除非以準仲裁和仲裁為后續(xù)手段，否則承包商能夠向業(yè)主施加的壓力相當有限，成功的希望也很小。
DAB裁決與友好協(xié)商
新版FIDIC條件規(guī)定：DAB必須在84天內將其裁決書面通知合同各方。
1.如果任何一方對DAB裁決有異議，必須在28天內將其不滿正式告知對方，并書面通知工程師。在實際工作中，即使還不確定是否要進入仲裁程序，也應當發(fā)出這封通知函，以保全自身的合同權利。
2.如果一方已經正式提出不滿意通知，則雙方有56天的時間進行友好協(xié)商，如前所述，除非受到足夠壓力，否則對方不會妥協(xié)。應當注意友好協(xié)商的后續(xù)行動是仲裁。如果對DAB裁決不滿，希望通過友好協(xié)商爭取更大利益，就必須堅持仲裁的可能性，仲裁是友好協(xié)商的基礎。
3.如果DAB和友好協(xié)商均未能解決問題，則爭端交國際仲裁作最終裁決。簽約時應特別注意有關仲裁地點和仲裁規(guī)則的合同條款，盡量爭取把仲裁地點定在有ICC分支機構的第三國。否則，如果仲裁地點是在項目所在國，一般國際承包商打贏仲裁的可能性不大。
很多人常說在合同管理過程中，特別是索賠和爭端解決時，要“據理力爭”。但問題是我們爭什么？是爭取讓業(yè)主或工程師承認錯誤、迫使他們放棄原有主張？還是爭取一個各方都能接受的解決方案？我們認為，DAB的目的不是要懲罰對方，而是要實現(xiàn)自身的戰(zhàn)略目標。只要有可能，我們就要爭取雙贏、多贏乃至共贏的結局。
案例3：DAB與多贏
ZTS項目工程是為70公里現(xiàn)有低等級公路加鋪瀝青混凝土面層。項目業(yè)主為東非某國工程部公路總局，資金來自一個歐盟國家政府贈款。項目采用國際公開招標，合同文本為FIDIC第四版的修訂版，項目合同工期為24個月。
項目開工以后遇到一系列困難。項目初期承包方進場緩慢，合同技術文件推薦使用的料場石料極硬，影響進度和成本。原設計下面層采用AC25，上面層采用 AC16。后由承包方提出、監(jiān)理批準，施工中上下面層全部采用AC16，面層施工過程中進行了大量試拌、試鋪，但質量一直未能達到規(guī)范要求和工程師滿意，承包方與監(jiān)理方關系對立。
工程后期，歐洲監(jiān)理認定項目路面工程全部不合格，目檢認定表面不均勻，試驗室確定孔隙率超標，歐洲監(jiān)理和項目業(yè)主認定工期嚴重滯后是承包商責任，因此否決了承包方延長工期的申請。業(yè)主認為，項目工程初驗的前提條件是承包商自費采取有效的補救措施或給予業(yè)主50萬美元的質量賠償金。此外，根據FIDIC合同條件第67條，向承包商扣以全額誤期罰款（合同額的10%）。而承包商則認為自己已經盡力，路面質量問題可能是由于各種不利環(huán)境因素，或是試驗方法不完善造成的。承包商聘請專家組對項目工程進行了全面考察，經調查發(fā)現(xiàn)，該項目專用規(guī)范存在嚴重的不合常規(guī)的錯誤。然后，承包商根據調查結果編寫了反訴文件，并根據合同條款，提出要求通過DAB裁決。同時專家組也了解到用于本項目的歐盟國家贈款中的一筆款項被不法分子竊取，主管本項目的政府部門和官員很可能會因為監(jiān)管不力遭到降級或解職處分。
在這種情況下，如果承包商據理力爭，那么DAB的結果很可能對本項目監(jiān)理單位一家國際知名咨詢公司的聲譽造成嚴重傷害，而業(yè)主方的政府官員無法擺脫資金盜竊案的牽連。
基于以上背景，最終該項目合同雙方通過友好協(xié)商，找到了一個能夠令各方都滿意的解決方案。
這個案例的啟示主要有下列幾點：
1.找到有力的反訴證據，建立起合同爭端是解決項目合同危機的突破口。
2.DAB或仲裁可以作為一種制造壓力的名義，而不一定采取實質性的具體步驟或措施，這種名義壓力是友好協(xié)商的主要推動力。
3.解決爭端的目的不在于懲罰對方，而在于保護自己并實現(xiàn)自己的預期目標。
DAB的解散
合同結束DAB即宣告解散，合同結束后的爭端可直接通過國際仲裁解決。
從表面看，DAB像是國際仲裁的序曲，但實際上DAB的主要作用之一是避免國際仲裁。在我們看來，國際仲裁是建筑法律師之間的較量，而DAB則是職業(yè)工程師之間的搏弈。在新版FIDIC合同條件下，我們應當重視運用DAB，保護自身的合法權益，爭取實現(xiàn)國際項目的多贏。項目管理者聯(lián)盟文
：鞏經理
：13915946763
：南京塞姆泵業(yè)有限公司
